~ 一地兩檢：法無定法，非法法也？ (2017.09) （六之一）

Full text 全文：
灼見名家：一地兩檢：法無定法，非法法也？
hk01：【一地兩檢．來稿】以「類推」解釋基本法：法無定法，非法法也？
Shortlink 鏈接本頁: http://wp.me/p28B6z-fO
Back to Menu 目錄

六篇文章的第一篇，參看高鐵一地兩檢法律問題（共六篇）：

一地兩檢：法無定法，非法法也？

–  以「類推」解釋基本法：「法盡辭拙、無中生有」

摘 要

• 對法學、文字學的考驗
• 「類推」：法無定法　非法法也
• 人民共和國搞「類推」
• 完善憲法監督 刻不容緩
• CIQ 2.0 加强版

政府提出「一地兩檢」的法律基礎，其核心是由人大常委按「基本法」第二十條，「授權」香港放棄「基本法」賦予的多項權力。

這做法，既違反條文原意，更違背法理，實質是利用「類推」歪理，顛倒黑白。

遺憾的是，國家雖然在1997年才否定「類推」，但因沒有憲法監督和保障機制，難以監督人大常委是否擅意曲解法律。國家應從反面經驗，促使把權力，包括立法權、法律解釋權「關在籠子裏」，才能實現「兩個一百年」。

其實，不必違背法律，也能在香港實施「一地兩檢」。政府未能提出可行的方案，原因費解。可能是因循守舊，跟不上技術發展，因而未能設計出方案。也可能礙於政治原因，未敢向内地提出問題。

若認真思考，或許還會發現，高鐵最大的經濟效益，是促進新界北區的發展，應一并思考。

全 文

政府終於公佈高鐵“一地兩檢”法律安排的草案，[1]  先提《基本法》第20條，再由權威人士提出第118、119條，還搭上中國《憲法》第62條，簡直是數字游戲。從官員僵硬的辯解，難免隱約嗅出難言之隱；而對過來人來説，還勾起納粹德國的陰影。

核心是變更《基本法》第20條，改變特別行政區制度；其它如118、119條都是混淆視聽，因爲政府“三步走”的第二步，關鍵是：

… 全國人大常委會將批准內地相關單位依據《合作安排》到香港特區實施一地兩檢，同時依據《基本法》第二十條授權香港特區落實一地兩檢涉及的相關事宜。[2]

《基本法》第二十條，文簡意駭、用字精確，不容也不易擅意曲解：

香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力。

對法學、文字學的考驗

“享有…授予的”（官方翻譯為 “enjoy …granted”）其他權力，含義再清楚不過，即在原有的權力外，額外“增加”其他權力。但“第二步走”，無論如何創意解釋或宣講，其核心實質是“放棄”多項憲法制度業已賦予的基本權力。

《文件》第48 段也夠坦白，頗能説明一切：

…《 基本法 》第 八 條 、 第十八條及第二十二條的規範不適用…。【增加加重號】

如何把“授予”解釋或修改為完全相反的“放棄”（或“授權放棄”），對法學、文字學都是一大考驗。

從法學角度看，法律難盡完善，必須有機制做出解釋，因而衍生各種理論，如：扩大解释、论理解释 、推论、目的论解释等等，依據是法理、邏輯、事實、立法原意等等。可簡單概括爲“法律之内、情理之中”。

但法律條文以外或根本沒有提到的，或法律所用文字不能包含的事項，以上各種理論都不適用。而文字若清晰明白，也不容任意曲解。把“授予”解釋或修改為其相反的“放棄/授權放棄”，肯定過不了法律、文字關。唯有訴諸於所謂“類推”推論。

 “類推”：法無定法  非法法也   [3] 

“類推”的做法，是用各種推論的法式，把法律適用于法律條文以外的範圍，號稱是彌補法律的漏洞，古尤盛行。[4]  主要用於刑法，但也適用於行政法乃至憲法。用的藉口不外“該死/罪有應得”、“避免浪費/經濟效益”。

姑勿論類推有沒有其合理性和必要性，此思路必定被濫用，難免把白變黑、内變外。可簡單概括為：“法盡辭拙、無中生有”，變成用違反法理的手段，扭曲法律，達到本來不能達到的目的。

其表表者首屬希特勒。以一起1936年的案件爲例（1935年才恢復類推，1945倒台），爲了達到目的，居然把限定適用於“國内”的法律，類推為相反的適用於“國外”。[5]

把“授予”解釋或修改為相反的“放棄/授權放棄”，如出一轍，必定師承或隱含以上推論。

              納粹德國法院援用“類推”的判例                                圖片來源：蘿蔔頭

 

人民共和國搞“類推”

中國當代還在搞“類推”。1979年的《刑法》更明文允許類推。

第七十九條

本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核准[6]  。

甚至到了九十年代，還爲了達到目的，援引“類推”判案，希特勒般把白變黑。難得一批賢人勇士，以此爲契機，集合各方健康力量，幾經艱辛，成功在刑法領域終止使用類推。1997年頒佈新《刑法》時，不僅刪去以上條文，還以最嚴厲的措辭譴責搞類推：

罪刑法定原則是相對封建社會罪刑擅斷而言的。確立這個原則，是現代刑事法律制度的一大進步，實行這個原則需要做到一是不溯及既往，二是不搞類推，三是對各種犯罪及其處罰必須明確、具體，四是防止法官濫用自由裁量權，五是司法解釋不能超越法律。[7]

有此突破口，則可延伸至立法、行政領域。2000年的《立法法》嚴格限定和規範各部門不得再以各種藉口擅自擴權或做出法外解釋。[8]

但在憲制層面，目前仍未有機制限制“類推”，依然可以顛倒黑白。

完善憲法監督 刻不容緩

變更《基本法》第20條，涉及多個法律和憲制層面。《憲法》雖然頒佈了七十年，《憲法》以及《立法法》又定了相關條款，但憲法監督和保障制度依然不健全，推動起來困難重重。[9]  衹有許崇德老先生才夠勇氣公開概嘆：“且不說常委會制定的法律有違憲的可能性，即使是全國人大製定的基本法律，也不能保證絕對不會違憲”。[10]

香港高鐵“ 一地兩檢”有關法律安排的爭論，已經在多個層面暴露了問題，有利促進國家的憲法監督制度的建立和立法水平的提高，促進依法治國。特別是從反面經驗，促使把權力，包括立法權、法律解釋權“關在籠子裏”。

首先，不搞類推：人大常委會應以此為契機，以當年的勇氣和見識，宣佈不得在任何法律範疇搞“類推”，向歷史告別，斷掉又一封建尾巴 。這樣做功德無量、蔭及子孫。而香港能促成此事，比GDP多貢獻十來個百分點更重要、更持久。

再者，不得簡單授權：如上所述，簡單“依據《基本法》第二十條授權”是過不了法律、文字關的法外解釋，是淪落到用顛倒黑白的“類推”，應是法理所不容。

第三，不得簡單釋法：《基本法》第二十條，文簡意駭、用字精確，不容擅自解釋曲解。前車可鑒：2012年有關雙非孕婦問題能否以釋法解決，連全國人大會議發言人和一眾權威都認爲可以，但被最高層叫停，重要原因之一，是《基本法》有關條文文簡意駭、用字精確，不容也不易擅意曲解，衹可通過修改《基本法》，而不可簡單取巧釋法。[11]

第四，不得篡改《基本法》的法定修改程序：不得簡單以任何方式，企圖規避《基本法》第一百五十九條詳細定下修改《基本法》的嚴謹制度。[12] 現在提出的“三步走”，由香港簡單通過《合作安排》即可由人大常委“依據《基本法》第二十條授權“放棄原賦予的權力。此做法實質是在修改《基本法》、改變特區的制度，但用的手段卻是法律取巧、開後門規避第一百五十九條；還有越權之嫌，因衹有全國人大才有權修改《基本法》，人大常委僅有提案權。同時違反《立法法》第八條第三款有關特別行政區制度“衹能制定法律”的規定。

更重要的是，在政治層面，國家領導應很清醒，走依法治國之路孰不容易，容忍法律取巧、顛倒黑白、下不爲例的心態，必定導致別的領域的失慎失策失誤。中國國度，過百年不容易[13] ；習主席提出“兩個一百年”、“依憲治國依憲執政”，憲制方面必須額外嚴謹，不容失察。

CIQ 2.0 加强版

怎麽辦？

其實不是沒有辦法，完全不必涉及變更《基本法》的問題。理想的一地兩檢方案，是新技術下的CIQ 2.0 加强版方案，即：海關+出入境+檢疫的雙向加强版。可是卻被政府輕描淡寫略過，甚至沒有列入深入研究的六個方案。[14]  但幾乎可以肯定的是，有關部門若不是跟不上技術發展，就是不敢提出有關解決措施（何況《文件》的第42段和43-46段是在打架的）。

建議政府全面、認真展開這方面的咨詢、討論，類推海外通行做法，尋找一個合理又可行的方案按時通車，避免又一次製造社會分化。或許還會發現，高鐵最大的經濟效益，是促進新界北區的發展。

————————

[1]  政府提交立法會討論文件：《廣深港高速鐵路香港段清關 、出入境及檢疫安排》（2017.07）以下簡稱《文件》。在香港要實施的“一地兩檢”和深圳灣口岸現行的“一地兩檢”，法理基礎不同、憲法地位迥異。二者僅僅運作層面可類比，法律問題不容混爲一談，政府要注意宣傳手段，避免誤導。https://docs.google.com/viewer?url=http%3A%2F%2Fwww.thb.gov.hk%2Ftc%2Fpolicy%2Ftransport%2Fpolicy%2Fcolocation%2FChi_XRL_LegCo_(Final).pdf

[2]  《文件》第53段。：“三步走”是 1 兩地簽署《合作安排》； 2 人大常委授權 ；3 本地立法。

[3]  不妨坐高鐵去成都，看看寶光寺大雄殿的對聯：「世外人，法無定法，然後知非法法也；天下事，了猶未了，何妨以不了了之。」

[4] 《左傳  昭公六年》（公元前536年）：“民知有辟，則不忌于上，並有爭心，以徵於書，而徼幸以成之，弗可為矣…。”

[5]   各種例子，參看R. G. 18/2/36, Deutsche Justiz: Rechtspflege und Rechtspolitik, 1936, 609; Frankfurter Zeitung, June 24, 1936; R. G. 27/3/36 同上, 1936, 774等等.

[6]  《中華人民共和國刑法》（全國人民代表大會  1979年7月1日）：第五章　其他規定。

[7]  《中華人民共和國刑法釋義》，全國人大常委會刑法室編。

[8]   參看《立法法》第八、九條。

[9]   “國內外的歷史和實踐已經說明，憲法實施的加強需要全面有效的憲法保障制度，其中尤以憲法監督制度為緊要。但憲法監督制度不健全在我國積弊已久，基礎薄弱，不利因素較多”，焦洪昌、王放：“分步驟完善我國憲法監督制度”，《國家行政學院學報》2015年第2期。

[10]  許崇德：“論我國的憲法監督”，《法學》2009年第10 期。

[11]   參看《基本法》第二十四條第一款。

[12]  《基本法》第一百五十九條

本法的修改權屬於全國人民代表大會。

本法的修改提案權屬於全國人民代表大會常務委員會，國務院和香港特別行政區。香港特別行政區的修改議案，須經香港特別行政區的全國人民代表大會代表三分之二多數、香港特別行政區立法會全體議員三分之二多數和香港特別行政區行政長官同意後，交由香港特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。

本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前，先由香港特別行政區基本法委員會研究並提出意見。

本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。【增加加重號】

也不妨在回歸二十年後，比照一下鄧小平在第一次對外公開提出“一國兩制”時，對失敗的擔憂和對官員的警誡。可概括爲鄧的“三不“政策：

• 不是從香港問題開始的，是從台灣問題開始的，但道理相同；
• 不破壞他那個制度；
• 不搞「統戰手法」，講大政方針；沒有這樣的氣度不行。

都該檢討一下。

[13]  帝制年代，34個朝代平均壽命僅93年，中位數53年，標準差88年，衹有13個能熬過100年。（若把東西兩漢、南北兩宋合併，平均壽命也只延長6年至99年，中位數則降到50年，11個過關）。黃賢，《千年帝制探興衰 百歲民國問短長》 http://wp.me/p28B6z-5b

[14]  《文件》附件：《就廣深港高鐵通關程序曾經探討過的主要構思》。